Le lieu est solennel. Le Conseil d'État, c'est peu dire. Tout près du Louvre et de la Comédie française... Les membres de la Cour nationale de la tarification sanitaire et sociale s'y réunissent une à trois fois par an, dans une salle située au 1er étage, et donnant sur le jardin du Palais royal et les colonnes de Buren.

La présidente comme la commissaire du gouvernement sont conseillères d'État et les rapporteurs juges administratifs ou conseillers à la Cour des comptes. Ils ont tous à la fois une connaissance approfondie du Code de l'action sociale et des familles, et des règles de la comptabilité applicable à chacun des domaines évoqués en séance. Ils maîtrisent la jurisprudence de la CNTSS et celle des tribunaux administratifs - pour la partie applicable à la Cour. Ils échangent sur les dossiers, exposent nuances ou désaccords éventuels et après vote des membres de la Cour, s'accordent sur la rédaction de la décision qui ne doit présenter aucune ambiguïté. Les trois membres issus du champ sanitaire, social ou médico-social interviennent peu, mais il arrive qu'ils doivent exposer les conditions du « comment ça se passe dans la vraie vie ». De même, certains dossiers les invitent à pousser la réflexion sur la pratique professionnelle ou militante.

Première situation

Une famille peut-elle contester le tarif applicable en Ehpad devant le juge ?

Pour ce dossier, je m'en tiendrai non pas à son examen par la Cour nationale mais à l'ordonnance prise par la présidente d'un TITSS. Les deux filles d'une résidente d'Ehpad ont saisi le TITSS afin de contester le tarif applicable à l'hébergement de leur mère au sein de cet établissement.

Que dit la loi ? Qui peut saisir le juge du tarif ?

L'article L. 351-3 du CASF est clair : « Les recours sont introduits devant le tribunal interrégional de la tarification sanitaire et sociale par toute personne physique ou morale intéressée, par les organismes de sécurité sociale, par le directeur général de l'agence régionale de santé et par le représentant de l'État dans le département où l'établissement ou le service dont la tarification est contestée possède son siège. »

Selon quelles modalités ?

En première instance, il a été estimé que les filles n'avaient pas directement la qualité de « personne intéressée » sauf à ce qu'elles soient l'une ou l'autre tutrice ou qu'elles disposent d'un mandat dûment signé par leur mère, résidente dans l'Ehpad. Ce, en vertu des dispositions de l'article R. 351-19 du CASF qui précise : « Les recours et les mémoires doivent être signés par les parties ou par un mandataire qui, s'il n'est ni avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, ni avocat inscrit à un barreau, doit justifier d'un mandat spécial et écrit. Ils sont déposés, contre récépissé, ou adressés par envoi recommandé au greffe de la juridiction, où ils sont enregistrés à la date et dans l'ordre d'arrivée. »

Faute d'apporter les éléments rappelés ci-dessus, la présidente du TITSS a, par ordonnance, rejeté la requête présentée par les soeurs, partie à ce contentieux.

Bien que l'une d'entre elle ait été, ultérieurement, nommée tutrice, elle n'avait pas pouvoir de présenter le recours, à la date du dépôt.

Quelle réflexion m'inspire cette situation ? Lorsque l'objet du contentieux est survenu, la résidente était-elle en capacité d'agir ? Si oui, elle pouvait le faire elle-même ou en confier le pouvoir à ses filles ; si non, une mesure de protection devait être mise en place pour permettre à ses enfants d'agir en son nom.

En l'espèce, la présidente du TITSS était liée par les éléments du dossier qui lui était présenté, ou plutôt par l'absence des éléments nécessaires à la recevabilité de la requête.

Les familles, lors d'une entrée en Ehpad, sont résistantes quand une mesure de protection est évoquée, les personnels et médecins également. Les mesures de tutelle ou d'habilitation familiale sont perçues non pas comme protectrices de la personne vulnérable mais comme limitatives de droits et de pouvoir d'agir. Mais ce déni, tout emprunt d'humanisme qu'il soit, emporte, en l'espèce, la privation d'un droit au recours, contre une décision administrative. D'où un renforcement de ma conviction qu'il faut, au plus tard lors de l'entrée en Ehpad, évoquer le mandat de protection future ou l'habilitation familiale.

Seconde situation

Peut-on recruter une infirmière dans un établissement, foyer de vie, qui ne dispose pas de section soin ?

J'ai été moi-même, de 1993 à 1998, directeur par intérim d'un foyer occupationnel créé dans le cadre de la politique d'humanisation des hospices (loi de 1975). Ce foyer occupationnel avait été créé comme établissement autonome issu du centre hospitalier où j'exerçais à titre principal. Les résidents de la structure avaient chacun leur médecin. Ils s'approvisionnaient, pour leurs médicaments, auprès des officines de ville, et j'avais, parce que nous étions avant la loi de 2002, recruté une infirmière pour coordonner toute cette activité autour du soin. En ce temps là, le département n'avait pas rejeté cette dépense.

L'affaire présentée devant un TITSS fait donc écho à ma pratique passée. L'association de parents qui gère un établissement conteste la décision fixant le montant de la dotation globale prise par le département, autorité de tarification(1). Le département s'est fondé sur les rejets des dépenses figurant aux comptes de résultats sur trois exercices passés. Ces charges faisant l'objet d'un rejet concernaient de menues dépenses de pharmacie (paracétamol et autres) et la rémunération d'une infirmière.

Le département estimait que l'établissement n'étant pas médicalisé, il n'avait pas à supporter de telles charges. Il s'appuie, pour justifier sa position, sur les dispositions de l'article L. 314-1 qui répartit les autorités de tarification selon la distinction : le soin à l'ARS, l'hébergement et l'accompagnement à la vie sociale au président du conseil départemental.

En réponse, l'association gestionnaire fait valoir que le département a approuvé le projet d'établissement qui prévoyait explicitement :

- qu'un emploi d'animateur serait particulièrement affecté à la fonction d'accompagnement en santé ;

- que la fiche de poste attachée à cet emploi mentionnait que les missions de cet emploi n'étaient pas exclusives d'une qualification d'infirmier.

De surcroît, l'établissement justifie sa position en rappelant que la convention collective du 15 mars 1966 prévoit qu'un poste d'animateur de 1re catégorie peut être occupé par une infirmière.

Pour refuser une dépense, l'autorité de tarification doit justifier deux objections cumulatives, conformément à l'article R. 314-52 : « L'autorité de tarification peut, avant de procéder à l'affectation d'un résultat, rejeter les dépenses qui sont manifestement étrangères, par leur nature ou par leur importance, à celles qui avaient été envisagées lors de la procédure de fixation du tarif ET qui ne sont pas justifiées par les nécessités de gestion normale de l'établissement. »

En clair, une dépense doit être prévue et faire l'objet d'une autorisation dans le cadre de la négociation tarifaire et si elle est imprévue, ne peut résulter que d'un aléa ou d'un impératif de gestion, selon ma lecture.

Quelle réflexion m'inspire cette situation ?

Il me semble utile de croiser ce qui précède avec les dispositions de l'article L. 313-26 concernant les médicaments en établissements social ou médico-social : « Lorsque les personnes ne disposent pas d'une autonomie suffisante pour prendre seules le traitement prescrit par un médecin à l'exclusion de tout autre, l'aide à la prise de ce traitement constitue une modalité d'accompagnement de la personne dans les actes de la vie courante. » Ce qui signifie que l'infirmière ne se voit pas confier la préparation, de fait, de l'ensemble des piluliers. La préparation des piluliers occupe une très faible partie de son temps au sein de l'établissement.

La dimension d'un animateur santé dépasse largement le champ de la préparation des médicaments. Elle englobe tous types d'informations et de sensibilisations portant sur les questions de santé (tabac, sexualité, alimentation, activités physiques, prévention, vaccination). De même, sa compétence lui permet de coordonner l'intervention de l'ensemble des professionnels de santé libéraux.

Le découpage des compétences entre tarificateurs, le découpage des compétences entre professionnels, selon des décrets dits eux-mêmes de compétences, ne doit pas faire perdre de vue que le résident est une personne qui doit être appréciée pour son individualité et sa globalité. L'infirmier ou l'infirmière ne contribue ainsi pas à la médicalisation de l'établissement médico-social mais y apporte un regard et une compétence indispensable. La santé ne peut pas être réduite au soin.

Ces deux sujets sont particulièrement éclairants. Ils combinent à perfection le droit, les financements et la conception qu'on peut se faire de la mission des établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux.